Publicado por la firma Winter – Dávila & Associés.
París, 21 de enero de 2022.

Autor: Esteban Carbonell O´Brien

Lima (1970) Doctor y Magister en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha, España. Magister en Justicia Constitucional por la Universita di Bologna, Italia. Master en Derecho Procesal por la Universidad de Salamanca, España. Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Mendoza, Argentina. Autor de 18 libros sobre Derecho Concursal, Derecho del Consumidor, Arbitraje y Derecho Deportivo. Socio Fundador de Carbonell O´Brien Abogados: www.carbonell-law.org y Presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho Deportivo del Perú: www.aidd.org.pe                                                               

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Corren los primeros días de enero del año 2022 y el famoso tenista serbio Novak Djokovic está imposibilitado de defender su corona en la nueva versión del abierto de Australia. El actual número uno del orbe y nueve veces campeón del primer Grand Slam del mejor circuito tenístico mundial llegó a Melbourne, con una autorización médica que, a simple vista, lo eximía de inocularse la vacuna contra el Covid-19 –la tantas veces mentada pandemia mortal- sin embargo sus propias convicciones tuvieron al frente una valla muy alta y sólida compuesta por una férrea condición sanitaria del país oceánico, orientada para todo aquel con intención de ingresar a los linderos de su soberanía.

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La reciente disputa inicia cuando el gobierno australiano impidió el ingreso legal del tenista a dicho país por no cumplir con los requisitos de entrada, básicamente de carácter sanitario, lo cual implicaba su inmediata aprehensión e internamiento en un centro de reclusión. Sin embargo, dicha repentina decisión fue abruptamente variada por una decisión judicial que ordenaba su liberación de inmediato. Un libreto aparte es que nadie esperaba –luego de analizado y a medida que corrían los días respecto al caso de marras- la aparición de serias contradicciones del tenista contenidas en la presentación de la información y documentación necesarias para la obtención del visado. A nuestro juicio, el acto de deportación fue a consecuencia de la presencia de una posible inseguridad sanitaria en el país receptor, lo cual implica que aparezca una sombra en el firmamento deportivo y ello, traerá como es público, una cola muy larga en el mundo del deporte y a partir de estos hechos, en la industria del tenis.

Foto: goalzz.com

A modo de antecedentes, cabe precisarse que en junio de 2020, el tenista dio positivo y ello fue la primera alerta sanitaria en la salud del deportista. Nada presagiaba que no volviese a contraer el virus. Bajo dicha disyuntiva, sumado a la evolución epidemiológica mundial, las autoridades del país anfitrión ordenaron que todos los deportistas debían pasar una cuarentena obligatoria de 14 días en sus respectivos hoteles, previo al inicio de la competición. El tenista aumentó las sospechas al manifestar que estaba en contra de la vacuna, lo cual fue tomado como un abierto desacato a las normas sanitarias, máxime si el “salvaconducto” médico que permitiría su ingreso fuera otorgado por una autoridad ajena al gobierno australiano.

Posteriormente en diciembre del 2021, el aludido tenista dio nuevamente positivo al virus Covid-19 y defendió su posición de acudir a eventos abiertos al público, señalando que se efectúo test previos a su contagio, y que éstos fueron negativos, lo cual en la práctica confirma su falta de respeto para la colectividad en materia de salud, puesto que a nuestro juicio debe primar el interés común sobre el particular y en consecuencia, un interés público. Incluso de sus propias declaraciones públicas dejo a entrever que no viajaría a Australia, dejando en suspenso hasta dicho momento, su participación en el abierto de tenis.

Lo que inicialmente sería una singular ausencia en el torneo, a inicios de enero 2022 el referido deportista anunció oficialmente que participaría pero llevando bajo el brazo y a modo de protección, una exención médica. Como es comprensible, las autoridades australianas tomaron sus precauciones, y actuaron con cautela, pues tenían serias y a nuestro modo de ver, razonables dudas sobre las causas médicas que eximían de la vacunación al citado tenista. A la larga ello provocó no sólo la aprehensión, reclusión del deportista sino algo más grave aún, su inmediata deportación del país.

Ante la denegatoria del visado y por ende, la repentina salida y abandono del país, se puso en marcha un plan legal que dio inicio con una solicitud de sus abogados ante un Tribunal Federal, a fin que le permita su permanencia en el país y por consiguiente, su legítima participación en el certamen. La defensa legal señalo que el tenista recibió la exención médica por haber contraído el covid-19 en diciembre 2021 y que ella se encontraba amparada por la Federación australiana de tenis y respaldada por un panel de expertos independientes. Posteriormente, las autoridades judiciales ordenan la inmediata liberación del tenista, devolución de la documentación personal y el pago de costos y costas legales.

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Sin embargo, las versiones del tenista respecto a sus actos públicos generaron desconfianza, sobre todo al ser considerada la violación al período de cuarentena -14 días de aislamiento- como una infracción grave de las leyes fronterizas. Días después, el gobierno australiano decidió cancelar el nuevo visado del tenista y a un paso de la deportación. Sin embargo, el último salvavidas fue alcanzar una nueva solicitud a un tribunal judicial, a fin de permanecer en suelo australiano y poder participar válidamente en el primer grand slam del año. Finalmente, un día previo al inicio de la justa deportiva, la justicia confirma por segunda vez, la negatoria del visado y la deportación del tenista.

De lo expuesto, en ese escenario nos encontramos frente a la figura de los alcances del concepto de soberanía considerado éste, como un poder político supremo que corresponde a un país independiente, sin interferencias de ninguna índole, y como es notorio Australia no es ajena a ella. Desde el punto de vista político, la soberanía es considerada en términos objetivos como la autoridad suprema que tiene el poder último e inapelable de gobernabilidad. En ese orden de ideas, nos preguntamos, si en el caso de marras debe primar un concepto global de salud, o si por el contrario, cada nación debe enfrentarse a una crisis sanitaria de manera aislada y de manera soberana. En un justo medio ambos escenarios merecen interactuar pero debiendo prevalecer el interés público, osea en un dialogo abierto muy amplio.

En ese orden de ideas, el mundo debe girar en torno a una organización política nacional. Por ende, en nuestro criterio, la única forma de dar solución a esta paradoja es mediante una acción mancomunada, que dirija el objetivo de los países a compartir el fin de soberanía pero cuidando sus linderos geográficos. Por tanto, el Interés públicointerés general o interés nacional es la denominación de un concepto esencial de las ciencias políticas con muy distintas expresiones, pero se identifica con el bien común de la sociedad entera, entendida como un cuerpo social, y no tanto con el interés del Estado en sí mismo.

Básicamente, la citada expresión se usa para reflejar la idea de que la finalidad de las acciones del Estado, o de las instituciones de una comunidad políticamente organizada, ha de ser el bien (felicidad, interés, utilidad o beneficio) del conjunto de la ciudadanía (la totalidad de los que componen una nación). La defensa de los intereses nacionales es el propósito declarado de la acción exterior de los Estados.

En ese entendido, la propuesta del interés público entendemos supone que será posible encontrar un consenso general que permita una política, acción o propuesta que es de beneficio para todos. Pero en realidad no toda disputa es resoluble en una situación de ganar-ganar, por lo menos algunos conflictos son un juego de suma cero.

Una posible solución -por lo menos en principio- a tal problema podría ser tentativas de compensación a los “perdedores”. (ver, por ejemplo, el “criterio de Scitovsky”​ en Bienestar y eficiencia).

Sin embargo, no siempre es obvio quiénes son los perdedores. Aún más, aun cuando se sepa quiénes son, no siempre es posible determinar cuáles serían los niveles adecuados de compensación. Por ejemplo, hay grupos que no son capaces de articular sus intereses en forma sistemática o incluso carecen de representación adecuada, que es parte en el caso de marras. Esto es particularmente se presenta cuando los daños son indirectos o generales, tales como es el caso de daños al capital y la protección del medio ambiente.

Esta crítica es particularmente aplicable a quienes sugieren que el bien común es satisfacible por las fuerzas del mercado, por ejemplo, los partidarios de la globalización no regulada.

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En adición – y en relación a la concepción “economicista” del interés común- tal como lo señaló John Rawls cuando introduce una distinción entre “Lo Bueno”, que es crear un mundo material mejor y “Lo Justo”, que crea las condiciones para una sociedad libre y justa, una que permite la persecución de la virtud pero no prescribe el cómo hacerlo o qué es exactamente lo que se desea. Así, el bien común sería el bien que es común a cada ciudadano, el bien de cada uno de los ciudadanos, más que una concepción definida o concreta de lo que constituye el bien para todos y cada uno.

Foto: eurosport.fr

Conclusiones finales

En ese orden de lo descrito brevemente y por razones de espacio, el presente trabajo sólo pretende ser un artículo de opinión, y en ese sentido debemos señalar que algunos entendidos del ámbito deportivo desvían la mirada y no observan los detalles en el caso de marras y por el contrario buscan arribar a una ponderación de derechos fundamentales, pues señalan habría un choque entre el derecho de la salud vs. el derecho de trabajo o el libre tránsito, o incluso a la legítima práctica del deporte.

Pensamos que el asunto se pudo solucionar de una manera incluso más sencilla. La medula del problema radica en el cuidado de la salud de los ciudadanos, producto del creciente número de infectados por el Covid-19 a nivel mundial. Entonces, por sentido común acaso no bastaba que el deportista –ante su firme convicción de no vacunarse- acreditará con documentos confiables expedidos por autoridad sanitaria reconocida por el país receptor del visado, no estar infectado, aunado al cumplimiento de un aislamiento previo a la competición. Todo ello pasa por ser un acto responsable y de respeto al prójimo. El deporte inspira solidaridad y ello, no se observó en la férrea defensa legal del deportista por el contrario, un abierto desacato a las políticas públicas del país anfitrión. Ello generará que otros adopten una idéntica posición en un futuro próximo.

Entonces pensamos –pasando a la orilla opuesta- que incluso dejando de lado un mandato legal, el interés público debe primar sobre cualquier ley que prohíba o fije mandatos, por el contrario, las leyes incluso las más severas no pueden estar por encima de la vida, las necesidades y la plena realización existencial de los seres humanos. La ley humana no debe ser interpretada ni caer en relativismos legales que busquen favorecer un interés particular. El interés público debe ser el filtro previo para privilegiar la dignidad humana por sobre todas las cosas. Se pone en juego la dignidad humana cuando no se busca el bien del hombre. No cabe manipular la ley, cuando ella debe ser un instrumento para el bien del hombre y no un fin en sí misma. El amor al prójimo tiene como centro a la persona humana (Marcos 2, 23-28)

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El deporte puede perder un deportista por múltiples circunstancias, incluso ajenas a éste. Muy por el contrario, el deportista no debe alejarse del deporte por una convicción carente de sentido común, pues le dedicó y con afecto, lo mejor de su vida.

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Idioma original del artículo

Este artículo ha sido publicado por la firma Winter – Dávila & Associéssociedad con sede principal en París, compuesta de abogados en Francia que hablan español, especializados en arbitraje internacional, derecho corporativo, derecho deportivo  y representación en general.

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