Publicado por la firma Winter – Dávila & Associés
París, 2 de julio de 2024.
PALABRA CLAVE
Deportistas Transgénero
En este artículo se explica el desarrollo que ha tenido el deporte con relación a las personas de género diverso en los últimos años. Para lo anterior, se incluyen las discusiones jurisprudenciales que se han suscitado alrededor su participación en diferentes disciplinas.
La participación de deportistas transgénero e intersexuales no es nueva, pues se puede evidenciar desde los Juegos Olímpicos de 1936, con la participación de Heinrich (Dora) Ratjen, quien debido a sus condiciones genéticas fue criada como mujer, pero tras unos exámenes médicos fue declarado hombre. Este puede considerarse como el primero de varios casos que se verían a lo largo del Siglo XX y que llevaron a la implementación de distintos métodos para determinar la sexualidad de los deportistas.[1] Ahora bien, teniendo en cuenta la aproximación actual a los asuntos de género, en los últimos años las discusiones han ido aumentando, creándose una dualidad entre garantizar tanto la inclusión de estos de atletas, así como procurar por mantener la igualdad competitiva como principio rector del deporte.
Por lo anterior, la aproximación de los tribunales ha sido fundamental en la determinación de la participación de deportistas transgénero, así, a continuación se ilustran los casos de Dutee Chand, Caster Semenya, Lia Thomas, y el más reciente fallo de un juzgado colombiano, el caso de Emiliana Castrillón, con el fin de mostrar el estado actual de las políticas adoptadas.
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El caso de Dutee Chand[2]
En el año 2014, la atleta india Dutee Chand fue llamada por parte de la Federación de Atletismo de la India para que le fueran realizados unos exámenes médicos, incluyendo un ultrasonido abdominal. Posteriormente, la Federación de Atletismo de la India remitió una carta en la cual se le expresaba que existían dudas respecto del género de la atleta, por lo que era necesario realizar exámenes su verificación. Como consecuencia de esto, la atleta fue excluida de los Campeonatos Mundiales Juveniles y de pertenecer a la selección de la India para los Juegos del Commonwhealt, debido a que sus “hormonas masculinas” presentaban niveles elevados, tenía hiperandrogenismo.
Esta decisión se tomo basada en las Normas para la Elegibilidad de Atletas Femeninas con Hiperandrogenismo[3] emitidas en 2011 por la Federación Internacional de Atletismo Asociado (“IAAF”). Estas reglas determinaban que una atleta seria elegible para competir en la rama femenina cuando demostrara que sus hormonas estaban por debajo de los rangos masculinos, o pudiera demostrar que no representaban una ventaja competitiva. Por lo que, para poder participar, la atleta se veía en la obligación de realizarse los procedimientos médicos para disminuir sus niveles hormonales.
De esta forma, Chand presentó una apelación ante el Tribunal Arbitral del Deporte (“TAS”), planteando que las reglas determinadas por la IAAF resultaban discriminatorias y desproporcionadas de cara a aquellas atletas que producen más testosterona de manera natural, y que estas carecían de sustento científico.
Foto proporcionada por la autora del artículo.
Así, el TAS afirmó que las regulaciones expeditas por IAAF eran en si mismas discriminatorias, pero que, de acuerdo con la evidencia aportada IAAF contaba con bases científicas para su expedición, aunado a que no logro probarse que no existiera fundamento para afirmar que no existe una relación entre los niveles de testosterona y el desempeño deportivo. Sin embargo, respecto de la proporcionalidad, el TAS concluyó que no fue aportada evidencia suficiente para demostrar que la exclusión de atletas de la rama femenina se ajustara a los principios de la Carta Olímpica y que la competencia de mujeres con hiperandrogenismos sea desleal y causado directamente por los niveles elevados de testosterona.
En consecuencia, en 2015, el TAS acogió parcialmente la apelación realizada por Chand, y suspendió la regulación hasta tanto la IAAF no presentara evidencia suficiente de la ventaja competitiva que representan los altos niveles de testosterona en las atletas con hiperandrogenismo.
La batalla de Caster Semenya
Como consecuencia del caso Chand, en el año 2018 la IAAF informó al TAS que retiraría la reglamentación existente para los casos de atletas con hiperandrogenismo y expediría una nueva sobre a elegibilidad de atletas para la clasificación femenina con diferencias en el desarrollo sexual (“Normas DSD”). Esta regulación exigía a las atletas con niveles de testosterona elevados y que presentaran un “efecto androgenizante material” a reducir sus niveles de testosterona dentro del rango normal femenino y mantenerlo así por un periodo de seis meses para competir en eventos restringidos, dentro de los cuales se incluían aquellos en los que competía la campeona olímpica Caster Semenya. Por este motivo, la atleta presentó ante el TAS la solicitud de que las Normas DSD fueran declaradas invalidas.[4]
De esta forma, la atleta consideraba que las medidas eran discriminatorias e innecesarias para garantizar la competencia justa y por lo tanto iban en contravía de la Carta Olímpica, las leyes y de los derechos humanos reconocidos universalmente. Lo anterior supuso que el TAS se enfrentara a dos sistemas de derechos incompatibles, pues por un lado se tenían aquellos asociados a la identidad de genero y ser libres de discriminación, y por el otro, los de las atletas femeninas que se podrían ver en desventaja biológica a la hora de competir.
Así, el TAS concluyó que las Normas DSD eran discriminatorias, sin embargo, asegura que estas medidas puedes ser justificadas mientras sean necesarias, razonables y proporcionales. En lo que respecta a la necesidad, afirmó que teniendo en cuenta que existen solo dos categorías, la femenina y la masculina, por lo que es necesario determinar las características de las personas que pueden competir en cada una, siendo esta una discusión biológica y no legal, pues se busca garantizar una competencia justa. Ahora bien, para el caso específico de las Normas DSD consideró que la IAAF demostró que las atletas femeninas sin sensibilidad andrógina se encontraban en desventaja competitiva sin la regulación.
Sobre la razonabilidad y la proporcionalidad, el TAS estimó las medidas como adecuadas, pues para poder regular los niveles de testosterona no es necesario realizar procedimientos quirúrgicos, sino que bastaba el consumo de anticonceptivos. Sin embargo, plantea dudas en su implementación, respecto de la capacidad de las atletas de mantener los niveles por el tiempo requeridos en las Normas DSD.
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De esta forma, al no acogerse las peticiones de Semenya, la atleta acude ante el Tribunal Federal Suizo pretendiendo la anulación del laudo. No obstante, el alto tribunal consideró que la aplicación del procedimiento había sido correcta, por lo que atendiendo a su limitada competencia no le era posible modificar la decisión, y que esta no iba en contra de la legislación suiza.[5]
Sin embargo, la atleta acudió ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”), iniciando un procedimiento en contra de Suiza. La atleta alegó que la aplicación de las Normas DSD implica en sí mismo un acto de discriminación para las personas intersexuales, pues, por un lado, se les discrimina respecto de las mujeres que no tienen elevados niveles de testosterona, y por otro, es una regulación que no existe para los hombres con niveles de testosterona por encima de los rangos normales. Adicionalmente, la atleta afirmó que esto constituía una violación a su derecho a la toma de decisiones respecto de su vida privada.
De esta forma, el TEDH consideró que la atleta estaba siendo victima de discriminación y afectación a su vida privada, pues la decisión del TAS desconoció los efectos del tratamiento hormonal. Igualmente, afirmó que el Tribunal Federal Suizo desconoció los principios y derechos contenidos en la Convención Europea de Derechos Humanos, y no presto suficientes salvaguardas a Semenya, pues se limitó a hacer una revisión formal del laudo. En consecuencia, se condenó al Estado suizo.
Lo anterior parecía ser el final de la discusión sobre la discriminación latente en la aplicación de las Normas DSD, sin embargo, actualmente el caso esta siendo revisado por la Gran Sala del TEDH, y se encuentra pendiente de decisión.
Foto: pixabay.com
El polémico caso de Lia Thomas
Lia Thomas es una nadadora que desde el momento en que hizo su transición ha estado envuelta en la discusión del deporte transgénero, pues para muchos es el ejemplo más claro de la ventaja competitiva que pueden llegar a tener estos atletas. Cuando Lia competía en la rama masculina, ocupaba un lugar en el ranking abajo del 400, sin embargo, desde que compite en la rama femenina ocupa el primer lugar.
La situación llevo a que la atleta fuera excluida de la participación de eventos que para USA Swimming se clasifican como Elite, y por lo tanto de la participación en eventos organizados por World Aquatics y la posibilidad de establecer records mundiales. Razón por la cual la atleta inició un procedimiento ante el TAS por considerar las políticas de elegibilidad para hombres y mujeres de las categorías de competición de World Aquatics eran discriminatorias, pues solo permiten la participación de atletas transgénero que tienen insensibilidad total a los andrógenos y, por lo tanto, no pudieron experimentar la pubertad masculina; o que siendo sensibles a los andrógenos se les suprimió la pubertad masculina a partir de la etapa 2 de Tanner o antes de los doce años, lo que ocurra más tarde; y han mantenido continuamente sus niveles de testosterona bajos.
No obstante, el TAS consideró que las disposiciones en discusión no le son aplicables a Thomas, pues para el momento de iniciar el procedimiento no hacia parte de USA Swimming, al no participar en competencias Elite, y por lo tanto no hace parte de World Aquatics, careciendo así de legitimidad en sus alegaciones.[6] Como resultado de esto, Lia quedó excluida de su participación para los Juegos Olímpicos de Paris.
Emiliana Castrillón, el caso de los deportes de conjunto
El caso de Emiliana Castrillón es distinto a los estudiados, pues a diferencia de las demás atletas, ella compite en voleibol, un deporte de conjunto en el cual se hace más difícil medir la ventaja competitiva que pueda tener frente a otras mujeres.
Emiliana inició su proceso de transición a los 16 años, en el año 2015 inició su tratamiento de reemplazo hormonal. Desde ese año se encuentra compitiendo en equipos femeninos, participando en organizados por la Liga de Voleibol de Antioquia. En el año 2018 se implementaron requisitos para la participación de deportistas transgénero, que incluían exámenes de testosterona en los cuales demostró que tenia niveles iguales o inferiores a los de una mujer cisgénero.
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En 2022, se expidió una resolución que determinaba que pertenecían a la rama masculina los nacidos hombre y a la rama femenina los nacidos mujer. Con fundamento en esto fue excluida de la participación de torneos universitarios en 2024, por lo que interpuso una acción de tutela para proteger los de igualdad, intimidad y libre desarrollo de la personalidad.
En la decisión se considero que la accionada había basado su resolución no las diferencias biológicas al momento de realizarse la competencia, demostrando una ventaja competitiva, sino en criterios asignados al nacimiento, lo que supone para una persona transgénero una desigualdad inherente, desconociendo los criterios establecidos por la Federación Internacional de Voleibol. Ordenando así la participación de Emiliana hasta tanto no se establezcan criterios objetivos que puedan demostrar que existe una ventaja competitiva y que se ajusten a la reglamentación internacional.
En conclusión, ni las federaciones o los tribunales han podido llegar a un punto en que logre garantizar la participación de personas de género diverso, y que garantice la igualdad competitiva. En este sentido, los invitamos a seguir aportando a este debate que esta lejos de ser resuelto a través de nuestras redes sociales.
Referencias:
[1] Ingram, Benjamin James MD; Thomas, Connie Lynn MD. Transgender Policy in Sport, A Review of Current Policy and Commentary of the Challenges of Policy Creation. Current Sports Medicine Reports 18(6):p 239-247, June 2019. | DOI: 10.1249/JSR.0000000000000605
[2] CAS 2014/A/3759 Dutee Chand v. Athletics Federation of India (AFI) & The International Association of Athletics Federations (IAAF)
[3] Disponibles en https://www.worldathletics.org/download/download?filename=caf5ddf5-c64b-4384-8947-f057fb44c44a.pdf&urlslug=iaaf%20hyperandrogenism%20regulations%20-%20appendix%204%20-%20in%20force%20as%20from%201st%20may%202011
[4] CAS 2018/O/5794 Mokgadi Caster Semenya v. International Association of Atlhetic Federations
[5] ECHR, CASE OF SEMENYA v. SWITZERLAND, Julio 11 de 2023.
[6] CAS 2023/O/10000 Lia Thomas v. World Aquatics
AVISO LEGAL: Este artículo ha sido preparado sólo con fines informativos. No es un sustituto de asesoramiento legal dirigido a circunstancias particulares. No debe tomar o abstenerse de tomar cualquier acción legal basada en la información contenida sin primero buscar asesoramiento profesional, individualizado basado en sus propias circunstancias. La contratación de un abogado es una decisión importante que no debe basarse solamente en artículos.
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