Autor: Pierre-Antoine Robin
Licenciado en Derecho

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Publicado por la firma Winter – Dávila & Associés
París, 1 de junio de 2023.                                                  

El reciente desarrollo de la financiación de los litigios por terceros presenta una serie de oportunidades para los bufetes de abogados, para las partes involucradas en un proceso y para las entidades financieras que encuentran en esto un nuevo mercado financiero. También presenta oportunidades para la Justicia en general puesto que da acceso a la justicia a las partes sin recursos y a las minorías sobre todo en caso de arbitraje.

Sin embargo, la introducción de un tercero en la relación entre el abogado y su cliente es potencialmente una fuente de distintos problemas y riesgos de distintas naturalezas. Pueden ser éticos, deontológicos, económicos y de Orden Público.

La financiación de litigios por terceras partes o Third Party Funding, “TPF” más adelante, son contratos que permiten a una entidad financiera, normalmente un fondo de inversión o un banco, invertir en un proceso judicial nacional o arbitral. La financiera interviene pagando todos los costes del caso y del proceso. A continuación, en el caso de que la parte con quien haya firmado este contrato de TPF tenga un resultado satisfactorio, La financiera recibirá la parte de la cuantía pactada en el contrato. Suele oscilar entre un 20 y un 50%, y a veces mucho más, hasta un 300%[1]. En el caso contrario, en caso de fracaso, el tercero no tiene derecho a reclamar ningún reembolso. La remuneración de esta tercera parte depende de varios factores.

El TPF se manifiesta también de diferentes maneras, por ejemplo, el fondo puede comprar el derecho a demandar y así subrogarse en los derechos de una parte, en este caso es parte al proceso. En otros casos, puede comprar un laudo o una sentencia, y asegurar su ejecución.

La financiación de los litigios por terceras partes conlleva numerosas ventajas, sobre todo en el marco del arbitraje.

En efecto, tienen la primera ventaja de facilitar el acceso al arbitraje para las partes que no pueden pagar las tasas del proceso y de sus abogados.

El TPF es muy atractivo para las financieras dado que las cifras actuales muestran una media de 5 años desde la inversión hasta el recaudo con una tasa de éxito que oscila según las financiadoras entorno a un 80%[2],

Los aspectos más criticables del TPF, son los problemas de riesgo de judicialización de la sociedad y de multiplicación de demandas. Existen también riesgos vinculados a conflictos de intereses. En efecto, los intereses de la financiera pueden ser opuestos a los del demandante. La financiera tiene un poder considerable en el proceso, si deja la parte sin financiación, en muchas ocasiones esta no puede seguir con el proceso puesto que ni siquiera hubiese entrado sin financiación.

Las únicas regulaciones que existen hoy en día para proteger la parte financiada son las más generales del derecho de obligaciones y del comercio. No están adaptadas a la materia ni a los intereses en juego. También existen normas de derecho blando, pero no existe ninguna regulación actualmente que esté a la altura de los intereses públicos que hay que proteger.

Hoy en día, los reglamentos de las instituciones de arbitraje son los elementos más desarrollados de regulación en materia de TPF.

En efecto, como ya lo hemos introducido, la gran mayoría de los litigios financiados por TPF son procesos arbitrales. Además, la inmensa mayoría de los procesos arbitrales tienen lugar en instituciones de arbitraje.

Los reglamentos regulan el TPF para evitar los conflictos de intereses. El deber de las instituciones y su primera razón de existir es que la sentencia que se va a publicar pueda ser ejecutada y en ningún caso anulada.

Estas regulaciones tienden a hacer público el contrato o la entidad financiera para estar al tanto de los posibles conflictos de intereses.

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Lo hacen de la siguiente manera:

La IBA, International Bar Association[3], ha sido la primera organización en tratar del tema de los conflictos de intereses vinculados al TPF. Pone de relieve en las directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional de 2014 que las financiadoras tienen un interés económico directo en el proceso y en el laudo por venir. «Los terceros financiadores y las aseguradoras en relación con la disputa pueden tener un interés económico directo en el laudo, y por tanto pueden considerarse como equivalentes a la parte».

La Cámara de Comercio Internacional (ICC) es la institución de arbitraje más importante del mundo. Publicó un nuevo reglamento para regir los procesos de arbitraje que se desempeñan en su seno en el año 2021. Nos interesa especialmente el nuevo artículo 11.7[4] del Reglamento. Este artículo obliga de manera expresa a las partes a revelar cualquier acuerdo suscrito con una entidad financiera en el marco del proceso para financiarlas. Esta norma permite controlar y evitar los posibles conflictos de intereses. Por ejemplo, un árbitro que tenga un conflicto con la financiera tendría que revelarlo y renunciar. Según el tipo de conflicto, las partes también podrán ejercer su derecho de recusación.

El CIADI, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, también regula en su Reglamento la presencia de una tercera parte financiadora en las disputas que alberga el centro, en la regla 12 de su Reglamento[5].

En España; el Código de Buenas Prácticas del Club del Arbitraje también apuesta en su sección sexta[6] por el deber de revelar la existencia de la parte financiadora, su identidad y el momento en el cual se produce el acuerdo de financiación. El texto va aún más allá permitiendo a los árbitros solicitar a la parte cualquier información adicional que sea relevante para estudiar cualquier riesgo de conflicto. Para salvaguardar los aspectos más privados del acuerdo de financiación como son las condiciones económicas, por ejemplo, la parte puede expurgar los datos confidenciales.

El Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) también incluye disposiciones relevantes en materia de TPF, el artículo 23 de su Reglamento de Arbitraje[7] incluye el deber de las partes de informar al tribunal sobre la existencia de financiamiento de terceros, su identidad y también otorga al tribunal arbitral el poder de pedir más informaciones relevantes. Una disposición muy similar se encuentra tipificada en el artículo 55 del reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid.

Es interesante poner de relieve el papel que desempeñan estos reglamentos y la importancia que tienen puesto que la gran mayoría de los arbitrajes tienen lugar en el seno de instituciones (aproximadamente el 86% de los procesos) y bajo el reglamento de la institución albergue del proceso.

El Derecho Blando, es muy potente en materia de arbitraje, Alexis Mourre, el expresidente de la Cámara de Comercio Internacional definió en la Conferencia Hugo Grocio de Arbitraje la Soft Law como una condición para el desarrollo de la confianza en el arbitraje.[9] Según el autor, estas reglas están muy importantes ya que representan un elemento de difusión y de simplificación del derecho internacional.

Las instituciones de la Unión Europea también quieren regular la materia y han empezado recientemente con la resolución del Parlamento europeo 2020/2130(INL))[10].

El propósito es crear una regulación que pueda a la vez proteger los intereses de las partes débiles y evitar los problemas de conflictos de intereses.

Lo primero de todo, los considerandos del texto mencionan los aspectos muy positivos de la práctica, sobre todo en materia de acceso a la justicia para las partes más débiles. A la vista de los diferentes considerandos, cabe mencionar que la Institución Europea apoya a la práctica y reconoce sus ventajas tanto como reconoce de cierto modo su necesidad para reducir los considerables desequilibrios que siguen existiendo en el acceso a la justicia, sobre todo para las partes más débiles y para las minorías. También trata de los beneficios del TPF en el caso de las demandas colectivas y acumuladas.

Los siguientes considerandos enumeran los aspectos negativos de la práctica, son, por ejemplo: el hecho de que el financiador pueda influir y controlar el proceso, aunque lo haga en contra de la voluntad de la parte financiada, el rendimiento muy alto o excesivo para la parte financiadora. También trata del crecimiento de la práctica en el territorio europeo y del vacío jurídico acerca de la práctica.

El parlamento, en sus considerandos insiste en la importancia de regular, puesto que, sin regulación la práctica del TFM podría presentar «riesgos sustanciales para la administración de justicia[11]». El parlamento reconoce que el vacío actual favorece el riesgo “que los financiadores de litigios actúen con falta de transparencia”. Por fin, insiste en el principio de unificación del Derecho en la Unión Europea, y el parlamento presenta estas resoluciones también con el fin de asegurar un equilibrio en la regulación de la práctica en toda la Unión evitando el riesgo de fragmentación y entendemos, el Fórum Shopping dentro de la Unión.

Los objetivos de la resolución son el establecimiento de normas mínimas de regulación del TPF, la protección de las partes más débiles en este tipo de contrato que son los financiados. También pretende regular la retribución de las entidades financieras tanto como los conflictos de intereses y los casos procesos abusivos.

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Los medios de regulación propuestos:

a) Puesta en marcha de un sistema de autorización de financiadores

Se recomienda la elaboración de un sistema de autoridades de supervisión que podrían conceder y mantener o no las autorizaciones necesarias para ejercer. Tal sistema ya existe para otras actividades financieras como es el caso de los mercados financieros, de las entidades de créditos también, por ejemplo.

b) Sobre los aspectos éticos

La resolución recomienda una obligación de respeto del deber fiduciario de diligencia que les exige actuar en interés del demandante. Este deber les obligaría a actuar siempre en el interés del financiado y les impediría controlar de manera abusiva el proceso. Así, se propone una separación estricta, quienes tienen el poder real sobre el proceso tienen que ser la parte involucrada y sus representantes y no la financiera

También trata de evitar los conflictos de intereses, en esta materia, la resolución propone la solución ya adoptada por muchos reglamentos de arbitrajes, la posibilidad de exigir la revelación de ciertos elementos del contrato de financiación. Propone la « obligación de los demandantes y sus abogados de revelar los acuerdos de financiación a los órganos jurisdiccionales a iniciativa de estos o si el demandado les presenta la correspondiente solicitud, y de informar al órgano jurisdiccional de la existencia de financiación comercial y de la identidad del financiador en la causa concreta; estima que el órgano jurisdiccional debe informar al demandado de la existencia de la financiación de litigios por terceros y de la identidad del financiador ».

Otro aspecto ético en favor de la parte financiada es la propuesta de que sea imposible salvo casos excepcionales, para la entidad financiera abandonar a la parte financiada en medio del proceso.

c)Sobre la limitación de la retribución de la financiera

El parlamento, en este apartado propone establecer una limitación de la retribución proporcional a la cantidad acordada en la sentencia o en el laudo. Propone, salvo excepciones, que un 60% como mínimo de la cantidad sea destinada obligatoriamente al demandante financiado.

En fin, es una primera etapa importante en el camino hacia la regulación del TPF y la protección de principios fundamentales puestos en riesgo actualmente.

AVISO LEGAL: Este artículo ha sido preparado sólo con fines informativos. No es un sustituto de asesoramiento legal dirigido a circunstancias particulares. No debe tomar o abstenerse de tomar cualquier acción legal basada en la información contenida sin primero buscar asesoramiento profesional, individualizado basado en sus propias circunstancias. La contratación de un abogado es una decisión importante que no debe basarse solamente en anuncios.

Referencias

[1] Estudio del EPRS (2021): Responsible private funding of litigation (Financiación privada responsable de las costas procesales). Anexo relativo al panorama actual de la financiación privada de litigios en la Unión y la normativa vigente aplicable en la materia.

[2] Información sacada de las páginas internet de estos dos fundos. Deminor y Profile Investment https://drs.deminor.com/fr/  / https://profileinvestment.com/expertise/

[3] Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014 Nota explicativa sobre la Norma General 6:

[4] ICC Rules of Arbitration entered into force on 1 January 2021, article 11.7 “In order to assist prospective arbitrators and arbitrators in  complying  with their duties  under Articles 11(2) and 11(3), each party must promptly inform the Secretariat, the arbitral tribunal and the other parties, of the existence and identity of any non-party which has entered into an arrangement for the funding of claims or defences and under which it has an economic interest in the outcome of the arbitration.”

[5] ICSID Amended 2022 Rules « A party shall file a written notice disclosing the name and address of any non-party from which the party, directly or indirectly, has received funds for the conciliation through a donation or grant, or in return for remuneration dependent on the outcome of the conciliation (“third-party funding”). If the non-party providing funding is a juridical person, the notice shall include the names of the persons and entities that own and control that juridical person. »

[6] VI. SECCIÓN SEXTA: DEBERES RELATIVOS A LA FINANCIACIÓN 1. OBLIGACIÓN DE REVELACIÓN

[7] CIAM Reglamento de Arbitraje; en vigor desde el 1 de enero de 2020

[8] STSJ Madrid (Secc. 1a) 23 octubre 2020 (ROJ STSJ M 12155/2020)

[9] Alexis Mourre, La Soft law como condición para el desarrollo de la confianza en el arbitraje internacional, Madrid 25 de mayo de 2017, CEU Ediciones.

[10] European Parliament resolution of 13 September 2022 with recommendations to the Commission on Responsible private funding of litigation (2020/2130(INL))

[11] Considerando J  “whereas the number of litigation funders is hard to determine, with at least 45 such funders known to operate in the Union; whereas, although in most Member States, the practice of TPLF has so far been limited in its extent, it is expected to play a growing role in the coming years, but it remains largely unregulated in the Union, despite the fact that it could present not only benefits, but also material risks to the administration of justice that need to be addressed;”

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